對灰色地帶中的創(chuàng)新應(yīng)予適度寬容

長江商報消息 □傅蔚岡

上海金融與法律研究院執(zhí)行院長

嚴(yán)格遵守法律是好事嗎？在絕大多數(shù)情況下是如此。行政部門嚴(yán)格執(zhí)法和法院依法裁判界定權(quán)利，是保持社會穩(wěn)定和實現(xiàn)公平正義的必要條件。但是在有些時候，行政部門的嚴(yán)格執(zhí)法卻未必是好事，而法院依法裁判也未必是好，在一個社會高度變遷的現(xiàn)代中國可能更是如此，這甚至還會成為阻礙創(chuàng)新的力量。

為什么上海沒有誕生BAT（百度、阿里、騰訊）？我的解釋是，上海行政部門的嚴(yán)格執(zhí)法可能是一個因素。為什么高效的行政部門有時不利于創(chuàng)新？因為中國很多的創(chuàng)新都是來自于灰色地帶，而行政部門對此一般會出現(xiàn)兩種態(tài)度：打壓或是放任不管。對這些灰色地帶中的創(chuàng)新來說，高效的行政權(quán)力可能把創(chuàng)新扼殺于萌芽之中，就像此前鬧得沸沸揚揚的今日頭條——它只是抓取內(nèi)容并保留鏈接。

事實上，幾乎在任何國家中，創(chuàng)新可能都是來自于灰色地帶。今年，加州戴維斯大學(xué)法學(xué)教授，同時還是加州國際法研究中心的Anupam Chander教授，在《法律如何造就硅谷》一文中分析了為什么谷歌、Facebook和Amazon等互聯(lián)網(wǎng)巨頭是誕生在美國，尤其是在硅谷，而不是在歐洲和亞洲的其他國家。作者從侵權(quán)法、版權(quán)和隱私等三個角度論證了美國和歐洲、韓國和日本的差異，很重要的一點就是：美國的法律更加適合創(chuàng)業(yè)者。以網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)為例，美國只要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商（ISP）承擔(dān)因為其主動侵權(quán)而承擔(dān)的責(zé)任，而并不需要其承擔(dān)第三者在其網(wǎng)頁上產(chǎn)生對他人的不利后果。作者甚至指出，如果谷歌是誕生在歐洲或者日本和韓國，很可能就會因為法律的限制而倒閉。據(jù)說日本的軟件教授都建議他的學(xué)生在美國登記軟件版權(quán)——為了避免在日本產(chǎn)生侵權(quán)行為；而英國首相卡梅隆則公開表示過，加入谷歌搜索引擎根據(jù)英國版權(quán)法則是違法的。

有些時候?qū)�灰色的反對意味著對舊秩序的遵守，而創(chuàng)新往往是對舊秩序的漠視，甚至是反抗。因此在這種情況下兩者會發(fā)生激烈沖突。我們不妨以火熱的打車軟件為例。打車軟件目前的兩家巨頭——快的打車和滴滴打車，幾乎占據(jù)了全國90%以上的市場。從這個兩個公司的注冊地來看，前者成立于杭州，而后者在北京注冊。而在2013年的時候，市場上同時還有一家成立于上海的打車軟件公司，并且一度占據(jù)上海市場50%以上的份額——大黃蜂。目前它已經(jīng)被快的所收購并更名為“一號專車”，專門從事商務(wù)車租賃。為什么上海的打車軟件會被快的收購，快的強(qiáng)大的資金實力是一個方面，但同樣不可忽視的一個因素是，上海行政機(jī)關(guān)對打車軟件的嚴(yán)格監(jiān)管，使得這些公司在上海無法全面展開手腳，也沒有更大的資金實力向外界拓展。

上海對出租車市場的監(jiān)管——在另一個層面上即對打車軟件的限制，其確實是國內(nèi)最嚴(yán)厲的。比如說今年3月份開始，上海禁止上下班高峰期使用打車軟件，同時還要求各打車軟件公司將數(shù)據(jù)庫和五大出租車公司的呼叫中心后臺連接。我們不否認(rèn)相關(guān)部門的良苦用心，此舉是為了維護(hù)出租車市場的運營秩序——而在舊秩序下上海的出租車秩序是全國最好，甚至可以稱之為上海的名片。但這種出租車秩序是不是未來發(fā)展的趨勢呢？很難說。而打車軟件的異軍突起，實際上就是對這個秩序的挑戰(zhàn)。在此過程中，消費者和出租車司機(jī)的利益并未受到損害，但出租車公司的利益卻是受損的——它們對司機(jī)的控制力在減弱，同時其巨資投入的呼叫中心變成巨大的包袱。

假如現(xiàn)在還處于灰色地帶的打車軟件，未來被法律確認(rèn)為是創(chuàng)新而受法律保護(hù)，那么上海在這場打車軟件的大戰(zhàn)中無疑又將敗下陣來。幾年前，上海官員曾有過“上海為什么留不下馬云”的疑問，今天我們或許可以再問一次：“為什么大黃蜂會被快的收購？”如何避免這種疑問，我覺得，對于灰色地帶中的創(chuàng)新，行政機(jī)構(gòu)要保持一定的寬容度。

責(zé)編：ZB